Le droit au bail constitue l’un des éléments du fonds de commerce. Sa cession est donc, en principe, comprise dans celle du fonds et transmise au repreneur.
Soucieux de conserver un certain contrôle sur l’occupation de leurs locaux, de nombreux bailleurs prévoient alors une clause d’agrément destinée à encadrer le choix du cessionnaire et les modalités de la cession.
Si ce mécanisme permet au bailleur de protéger ses intérêts légitimes, il ne peut toutefois pas faire obstacle à la libre transmission du fonds de commerce.
Qu’est-ce qu’une clause d’agrément dans un bail commercial ?
Au sein d’un bail commercial, la clause d’agrément permet au bailleur d’exercer un contrôle sur le futur acquéreur du fonds de commerce.
Ce contrôle peut déboucher sur l’acceptation du nouvel acquéreur ou sur son refus fondé sur des critères objectifs.
La clause d’agrément est soumise à un contrôle strict. En effet, en vertu des dispositions de l’article L145-16 du Code de commerce, une clause d’agrément ne saurait faire systématiquement échec à toute cession du bail avec le fonds de commerce.
L’étendue de l’agrément du bailleur
Lorsqu’une clause d’agrément est insérée dans le bail commercial, le preneur doit informer le bailleur selon les formes prescrites par la clause.
- La forme de la clause d’agrément
Le locataire doit notamment fournir l’identité du repreneur du fonds de commerce ainsi que tous les éléments nécessaires à l’exercice du droit d’agrément, et respecter les formalités imposées par la clause.
A ce titre, le bailleur peut par exemple imposer que l’acte de cession du bail ou du fonds de commerce soit établi par acte authentique (Cass. 3e civ., 13 mars 2025, n° 23-23.372).
Dans la même logique, le bailleur peut exiger d’être averti par lettre recommandée avec accusé de réception (LRAR).
- Le refus d’agrément
Le refus d’agrément constitue la phase la plus sensible de la mise en œuvre du droit d’agrément. Le bailleur ne saurait refuser de manière discrétionnaire un repreneur.
La décision de refus doit être motivée de manière objective. Il est par exemple possible d’invoquer :
- Le manque de solvabilité du repreneur ;
- L’inadéquation de la nouvelle activité aux locaux ;
- L’absence de qualification du repreneur.
En toute hypothèse, le locataire pourra intenter une action en justice pour passer outre le refus du bailleur, notamment en cas de défaut de motivation ou lorsque le motif invoqué apparaît erroné. Si le refus injustifié du bailleur a fait échec à la vente, le locataire pourra en outre solliciter une indemnisation afin de réparer sa perte de chance de conclure l’opération
- L’acceptation du repreneur
Généralement moins conflictuelle qu’un refus, l’acceptation du repreneur peut néanmoins générer certains litiges, notamment lorsqu’il existe un doute sur l’agrément donné par le bailleur.
En effet, dans certaines situations, l’acceptation du bailleur peut être tacite et se déduire d’éléments purement factuels (Cass. com., 4 janv. 1965, n° 63-12.063).
Toutefois, les juges se montrent assez restrictifs lorsqu’il s’agit d’admettre l’acceptation tacite du bailleur. Ainsi, le seul encaissement des loyers réglés par le cessionnaire ne vaut pas acceptation de la cession irrégulière (Cass. 3e civ., 21 avr. 2022, n° 21-11.404)
Les sanctions du non-respect de la clause d’agrément
Lorsque le locataire omet de prévenir le bailleur ou passe outre un refus d’agrément justifié, la cession sera déclarée inopposable au bailleur.
En outre, ce manquement peut être sanctionné par une résiliation du bail pour faute.
La Cour de cassation admet de longue date la possibilité de résilier le bail en cas de non-respect d’une clause d’agrément (Cass. 3e civ., 17 nov. 2016, n° 13-16.636).
