Dans les opérations de cession d’entreprise, la clause d’earn-out est fréquemment utilisée pour concilier les intérêts divergents du cédant et de l’acquéreur, en conditionnant une partie du prix à la réalisation de performances futures.
Si ce mécanisme permet de sécuriser la transaction en intégrant une part d’incertitude, il n’en demeure pas moins source de contentieux.
En effet, la détermination et la mise en œuvre de l’earn-out peuvent soulever des difficultés, notamment lorsque les conditions de calcul ou le comportement des parties après la cession sont contestés.
Qu’est-ce qu’une clause d’earn-out ?
La clause d’earn-out, également connue sous le nom de clause de complément de prix, offre un mécanisme particulièrement intéressant en permettant d’indexer une partie du prix de vente sur les performances futures de la société.
Concrètement, une telle clause permet à l’acquéreur d’une société de verser une partie du prix lors de la signature, tandis que le solde sera versé de manière échelonnée, en fonction des performances de la société.
Ainsi, la clause d’earn-out permet à l’acquéreur comme au vendeur de bénéficier d’un étalement du prix, allégeant la charge financière pour le premier et permettant au second de bénéficier d’un traitement fiscal potentiellement plus favorable.
Néanmoins, l’intérêt principal de la clause d’earn-out réside dans la juste évaluation de la société. Acquéreur comme vendeur sont ainsi préservés des risques de surévaluation ou de sous-évaluation, ainsi que des conséquences néfastes qui pourraient en découler.
Que doit contenir une clause d’earn-out ?
Pour être efficace et valable juridiquement, une clause d’earn-out doit comporter plusieurs éléments essentiels :
- Un prix déterminé ou déterminable
Cela implique que la part fixe et surtout la part variable soient définies de manière claire.
En pratique, il est recommandé de détailler la méthode de calcul du complément de prix en s’appuyant sur des indicateurs financiers pertinents (chiffre d’affaires, BFR, EBE, etc.).
Il est également opportun pour les parties de désigner contractuellement un expert chargé de calculer le complément de prix en cas de désaccord.
- Un aléa
Le mécanisme de l’earn-out repose principalement sur la notion d’aléa. Les parties ne peuvent connaître à l’avance le montant exact du complément de prix qui sera versé au cédant.
En l’absence d’aléa, la clause pourrait être qualifiée de clause potestative, dans la mesure où le versement dépendrait uniquement de la volonté du débiteur.
D’un point de vue fiscal, l’absence d’aléa peut conduire l’administration fiscale à requalifier les sommes perçues en salaires ou en bénéfices non commerciaux, entraînant la perte du bénéfice de l’article 150-0 A, I, 2 du Code général des impôts et exposant le vendeur à un risque de redressement.
L’exigence d’aléa rejoint ici celle d’un prix déterminé ou déterminable, dans la mesure où une clause reposant sur une pluralité d’indicateurs financiers sera plus aisément qualifiée d’aléatoire qu’une clause fondée sur un seul critère.
Il est donc essentiel que les parties ne puissent pas déterminer avec certitude le complément de prix dès la rédaction de la clause.
- Une structuration rigoureuse
En matière contractuelle, les litiges naissent souvent de clauses imprécises ou ambiguës.
La clause d’earn-out doit donc être rédigée avec une grande précision et contenir des dates clés, des seuils de déclenchement ainsi que des modalités de calcul détaillées.
L’ensemble de ces éléments permet de renforcer la sécurité juridique du dispositif et d’offrir aux parties une meilleure prévisibilité.
La clause peut également prévoir des mécanismes de règlement des différends, tels que le recours à un médiateur ou la désignation d’un expert dont la décision s’imposera aux parties pour la détermination du prix.
