La réussite d’une opération d’acquisition ou de cession ne se joue pas uniquement sur le prix de cession ou la valorisation de la société cible, mais également sur la structuration juridique de l’opération. En fonction du domaine d’activité de la société ou des résultats des audits, il est souvent recommandé d’insérer une clause de garantie d’actif et de passif (GAP).
Cette stipulation contractuelle vise à protéger l’acquéreur en cas de découverte fâcheuse, et permet de contraindre la partie venderesse à révéler tous les éléments susceptibles de faire chuter le prix d’acquisition.
Fonctionnement de la garantie d’actif et de passif
Concrètement, la GAP se décompose en deux volets : d’une part, la clause protège le cessionnaire contre la baisse de certains éléments d’actifs (immeubles, stocks…). D’autre part, elle le préserve d’un éventuel passif occulte existant au moment de l’acquisition de la société cible.
Afin de rédiger au mieux la GAP, il est d’usage d’effectuer un ou plusieurs audits de la société cible. Ces rapports s’intéressent aux volets fiscaux, sociaux ou environnementaux de la société rachetée et mettent en exergue les difficultés susceptibles de poser un éventuel problème.
Une fois les audits effectués et la garantie rédigée, le cessionnaire pourra l’invoquer en cas de révélation d’un passif caché.
Il est toutefois important de garder à l’esprit que la GAP ne peut être mise en œuvre que si le fait générateur de la baisse de valeur est antérieur à la cession des parts sociales (ou d’actions) et était inconnu du cessionnaire.
Le cédant devra donc informer pleinement son cocontractant afin d’éviter toute mise en œuvre de sa garantie. Cette clause a ainsi pour effet d’accroître la sécurité de l’opération tout en favorisant la transparence.
La GAP peut également prévoir des seuils de déclenchement ayant pour effet de fixer un préjudice plancher et un préjudice plafond. L’insertion de ces seuils au sein d’une GAP permet d’éviter de mobiliser incessamment la garantie du cédant et de la réserver à des difficultés réellement sérieuses.
Un seuil d’indemnisation plafond permet, en outre, de ne pas rendre le cédant indéfiniment responsable. Il est également possible de prévoir des temporalités distinctes en fonction des risques. En pratique, il est courant que le risque lié au passif fiscal soit garanti durant trois années, ce qui correspond à la prescription de droit commun en matière fiscale.
L’importance d’une bonne rédaction pour une GAP efficace
Comme pour tout contrat, la GAP doit faire l’objet d’une attention particulière au regard des enjeux qu’elle permet de sécuriser. La rédaction de la clause doit proscrire toute imprécision et définir clairement chaque risque garanti, sa durée et son seuil de déclenchement, une rédaction approximative pouvant avoir des conséquences dommageables.
La rédaction d’une clause aussi sensible ne doit pas être prise à la légère, et il convient de s’entourer de professionnels afin de bénéficier des meilleurs conseils en fonction des spécificités de chaque opération.
Un cabinet tel que PANTHÉON AVOCATS est rompu à la pratique de la rédaction de contrats dans le cadre d’opération d’acquisition ou de cession et pourra vous épauler tant en conseil qu’en contentieux.
